■ 桂芳芳 陈倩

    “他明明就是出轨了，还和人同居了，但我却拿他没办法！”

    离婚的理由千千万，有不少是因一方婚内出轨所致。虽然法律规定无过错方可提出离婚损害赔偿，但要想证明对方的过错并不容易，尤其婚内“与他人同居”这一事实的举证特别困难。

    那么，法院对于“与他人同居”的情形是如何认定的呢？无过错方又要如何证明才能得到应有的赔偿呢？笔者梳理了5个真实的法院判决，帮助大家从中寻找答案。

    因证据不足而不认定为“与他人同居”

    2020年6月10日，男方起诉离婚，法院判决准予二人离婚，后女方起诉要求男方承担离婚后损害赔偿责任。女方提供了2019年5月及2020年2月、3月个别日期，男方从他人家进出门、共同出行的照片及视频，主张男方在婚姻存续期间与第三者同居，要求男方对其进行赔偿。

    法院经审理认为，对自己提出的主张，当事人有责任提供证据加以证明。女方主张男方在婚姻存续期间与第三者同居，但提供的证据无法证明男方有与他人长期保持不正当性关系的行为，难以认定男方出轨对象固定，且具备“持续、稳定”的同居特征。

    依据民法典第1091条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：(一)重婚；(二)与他人同居；(三)实施家庭暴力；(四)虐待、遗弃家庭成员；(五)有其他重大过错。

    女方未能提供证据证明男方存在上述4种情形，且未有证据证明双方是因上述原因导致离婚，故女方主张男方支付损害赔偿金的诉讼请求，不予支持。

    男方虽有过错但不是离婚的原因，故不负赔偿责任

    夫妻二人于2020年10月16日协议离婚。离婚后女方发现，男方在婚内长期与第三人保持不正当男女关系，并同居多年，第三人于2020年11月生下一男婴。女方认为男方对夫妻感情破裂存在重大过错，并导致其在不清楚双方财产的情况下签订了离婚协议，男方的行为侵害了其合法权益，故诉至法院主张权利。

    法院认为，女方提交的相关证据是男方与案外人的聊天记录。按照法律规定，案外人所作的陈述是证人证言，证人应出庭作证并接受询问，所以女方提交的录音及文字资料不符合证据的形式要件，不予采纳。

    女方提交的案外人的抖音截图、不动产权证复印件、车辆照片及行驶证复印件与本案无关，亦不能证实男方与该女子存在不正当男女关系，不予采纳。

    结合庭审过程中男方自认与其他女子发生过性关系但未同居的情况，法院认为男方在婚姻中确实存在过错，但女方陈述离婚时其并不知晓男方具有背叛家庭的情况，故法院认为男方的过错行为并非导致双方离婚的原因，对女方要求损害赔偿的主张不予支持。

    同居证据不足但男方承认出轨，参照“与他人同居”的情形处理

    2020年11月11日，男女双方登记离婚并签署离婚协议。女方于次月起诉至法院，提交了男方出轨后写下的保证书和承诺书，主张男方在婚内长期多次出轨，致使双方感情破裂并最终离婚，且男方在婚内存在多种过错行为，要求男方支付女方精神损害抚慰金10万元。

    法院认为，离婚协议中有双方签字确认并据此办理了离婚登记，应属于双方的真实意思表示。虽然女方提供的证据不足以证实被告与案外异性存在持续、稳定的共同居住情形，但男方在与女方婚姻关系存续期间长期出轨，违背了夫妻之间相互忠实的义务，可以参照“有配偶者与他人同居的”情形。女方起诉要求被告支付损害赔偿，符合法律规定，依法予以支持。

    女方未主张离婚损害赔偿，故男方不负赔偿责任

    男女双方婚后初期感情尚好，但之后男方性情大变，对女方及家人无故生气动辄吵架。2021年8月2日凌晨3点多，男方和第三者在外同居时，被女方弟弟和当地民警当场捉拿，女方向法院起诉离婚。

    女方提交了多份能证明男方在外和第三人同居的证据：多张二人同居住所的照片、多段二人相处的影像资料、两份证人证言，以及派出所出具的《回复函》，回复函中写明：警察明确和男方表示这是婚内出轨，并且是长期生活在夫妻公寓里，男方当场点头确认。另外，在女方的申请下，法院调取了当地派出所的出警记录。

    法院认为，女方主张男方婚内出轨，提交证据照片、证人证言，当地派出所出具的《回复函》以及提供的民警执法记录仪记录视频，是依法履职行为，真实记录了执法中客观存在的事实，能够证明男方存在婚内与他人同居事实，不履行夫妻忠实义务，法院对女方主张的男方在婚内有出轨行为的意见予以支持。

    但基于不告不理的原则，由于女方并未请求离婚损害赔偿，所以法院没有判令男方对女方进行赔偿。

    判定男方“与他人同居”，对女方进行离婚损害赔偿且不宜抚养子女

    男女双方经自由恋爱后登记结婚，男方入赘到女方家生活。从2020年下半年起，男方开始与他人同居。2020年12月25日，男方起诉离婚未被准予，后男方再次提起离婚诉讼，并希望获得长子的抚养权，女方希望由自己抚养两个孩子，并要求男方支付离婚损害赔偿。

    法院认为，男女双方虽然是自愿结婚的，但在婚后生活期间，因子女教育、家庭经济等问题引发夫妻矛盾，后男方与他人同居，导致夫妻感情淡漠，经法院判决不准离婚后，夫妻关系并未改善，现夫妻感情确已完全破裂，准予离婚。

    关于子女抚养问题，因为长子从出生就与女方及其父母共同生活，改变生活环境不利于子女的健康成长，次子现年不满两周岁，且因男方与他人同居不适宜抚养子女，故两个子女均由女方直接抚养为宜。男方认可在婚姻关系存续期间与他人同居的事实，故女方要求男方给付离婚损害赔偿的请求依法成立。

    律师建议                            

    结合上述5个不同的判决，对于同居认定以及同居的过错责任承担而言，作为婚姻家事律师，有以下几个实务建议：

    一、充分的同居证据是关键。证明配偶与他人同居就是要证明其在婚姻持续期内持续、稳定地与他人共同居住，虽然取证难度较大，法院对此判决也较保守，直接认定的情况较少，但是以下几类证据仍具有较大的证明力：

    1.配偶与第三人的开房记录，以及公安派出所出警后的出警记录、调解笔录等。

    2.配偶与第三人在多个不同时间点上（有时间的持续性）的亲热照片和视频、聊天记录和通话记录等。

    3.若配偶有婚外生子的情形，则提供孩子的出生医学证明、医院病历等材料。

    4.若配偶承认与他人同居，则在婚内协议或者保证书中进行固定。

    二、在离婚时就明确提出过错情节，且据此主张离婚损害赔偿。事后再追责，法院可能会认为配偶与他人同居不是导致双方离婚的原因，而驳回赔偿的请求。

    三、可以一并主张财产多分和子女抚养的请求。基于有利于儿童成长的原则，法院可能会认定婚内与第三人同居的一方不宜抚养子女，这对无过错方争取抚养权非常有利；还可依据民法典的规定，同时提出财产多分的请求。

    （作者系上海家与家律师事务所律师）