■ 马斌 赵春丽
近年来，夫妻之间为了使配偶履行忠实义务，往往选择签署“忠诚协议”的方式约定夫妻财产分割、孩子抚养以及过错方给予无过错方损害赔偿等问题。然而，在司法实践中，“忠诚协议”不能直接认定为完全有效或完全无效，而须通过对其各项内容的认定，确定民法典视角下的法律效力。
原告李某与被告马某于2012年5月登记结婚，2012年10月生有一女李某某。婚后李某与案外人罗某存在不正当交往。2017年1月，李某与马某签署《婚内协议》约定：因李某与第三者罗某发生不正当关系的过错行为，现李某表示悔改，如双方今后再有一方有婚外情、与他人同居、重婚、家庭暴力、遗弃、虐待等过错行为，造成夫妻感情破裂为由而离婚的，则婚生女儿李某某由无过错方直接抚养，有过错方每月给女儿抚养费3000元，直到女儿大学毕业；过错方无偿放弃双方名下一切财产；双方所购房屋，银行贷款由过错方一方负责偿还直至全部还清为止；过错方在离婚生效之日起十日内，一次性补偿无过错方人民币20万元。
后李某仍与罗某继续交往致罗某怀孕，并于2017年7月产下一子，李某与马某夫妻感情破裂。
李某向法院提起诉讼，要求判决离婚、婚生女由其抚养并依法分割夫妻共同财产。马某同意离婚，但其主张按《婚内协议》约定处理子女抚养及财产分割问题，另外要求李某给付精神损害抚慰金5万元，并将婚姻关系存续期间李某给付案外人罗某的15万元依法分割。
法院审理认为：
首先，因原告李某违背夫妻忠诚义务，与婚外异性存在不正当交往，导致夫妻感情破裂，且无和好可能，故对原告要求离婚的诉讼请求予以支持。
其次，关于双方《婚内协议》的效力。第一，关于财产的约定。根据民法典第1065条的规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。”由此可知，李某与马某约定的“过错方放弃一切财产”不属于夫妻财产约定制的情形。第二，关于抚养权的规定。抚养权涉及身份关系，应属无效。
因此，法院判决：一、准予原告李某与被告马某离婚；二、婚生女李某某随被告马某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某抚养费1500元直至其独立生活时止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，马某应予协助；四、二人所购房屋归被告马某所有，该房剩余贷款由马某负责偿还，马某于本判决生效后30日内一次性支付李某33万元；五、原告李某于本判决生效后30日内一次性支付被告马某精神抚慰金3万元。
上述判决作出后，原被告均不服提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。现一审判决已发生法律效力。
“忠诚协议”的性质认定
“忠诚协议”是将法定忠实义务予以契约化的身份协议。根据民法典合同编第464条第2款的规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”由此可知，作为涉及婚内身份关系的“忠诚协议”，在没有明确的法律规定的情况下，可以参照合同编的相关规定对其进行认定。在协议有效的情况下，其内容是否有效，则要看该内容是否属于自治内容，若为自治内容，则可以比照合同编的相关规定对其进行认定。同时，综合考虑该自治内容是否存在特殊的身份法理，即是否存在例外情形；若涉及特殊的身份关系且有相关的特别规定时，要适用该特别规定。
综上，对于“忠诚协议”这种涉及身份关系的婚内协议，民法典给予其合同性质的可能，极大地改变了婚姻家庭编的法律适用现状，体现了合同法对婚姻家庭法律关系的渗透。
“忠诚协议”本身的效力
由民法典合同编第464条第2款的规定可知，民法典给予“忠诚协议”适用合同编的可能性，笔者认为可以把它归属为一种非典型合同。同时，根据民法典第1043条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”由此可知，“互相忠实”是夫妻的法定义务，“忠诚协议”是在夫妻双方自愿的前提下，将这一法定义务转化为约定义务，使得本来不具有强制性的法定义务转化为可诉的约定义务。
那么，在夫妻双方自愿的前提下，只要“忠诚协议”以履行夫妻忠实义务为内容，在未限制人格权益、未违反婚姻法规定、不存在过高的赔偿数额且签订书面协议的情况下，“忠诚协议”的效力不应当被否定。
笔者认为，“忠诚协议”本身是夫妻双方自愿签订的协议，其具有合约性质。在夫妻双方履行法定忠诚义务的前提下，该协议的存在并不具有任何现实意义；在双方存在不忠诚行为时，过错方在其应当履行的忠诚义务范围内受到约定的合理惩罚，没有任何不当，该协议应当认定为有效。
有关子女抚养问题的效力。首先，关于抚养权的归属问题。根据上述对民法典合同编第464条第2款的具体分析可知，若“忠诚协议”涉及特殊的身份关系且有相关的特别规定时，要适用该特别规定。子女抚养问题涉及特殊的身份关系，并且民法典婚姻家庭编第1084条对子女抚养问题作了明确规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女；离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务；离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”因此，有关子女抚养权问题不能参照合同编采取自治的方式确定，应当严格依照民法典有关特殊身份关系的具体规定，“忠诚协议”中有关子女抚养权归属问题所作的约定无效。
其次，关于抚养费的约定。根据民法典第1085条规定：“离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第49条规定：“抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”由此可知，有关抚养费的问题，有明确的法律规定。
那么，“忠诚协议”中双方当事人对抚养费的约定是否具有效力呢？结合上述判决可知，双方当事人约定的抚养费人民法院并未支持，人民法院基于李某的经济状况和孩子的实际需要对抚养费进行了重新认定。关于此，笔者认为，“忠诚协议”的最初目的是为了维护双方的婚姻感情，在“忠诚协议”中约定抚养费已经超出了法定“忠诚义务”的范围，即超出了“忠诚协议”的有效范围。而且，双方当事人在“忠诚协议”中约定的财产性义务也不具有强制性，应以当事人自愿履行为前提。若当事人自愿履行约定费用，即视为其对抚养孩子一方的自愿帮扶。若当事人不愿意履行约定的抚养费，则不能强制其承担“忠诚协议”中约定的数额，应由人民法院基于实际情况进行认定。
有关财产约定的效力。第一，有关过错方承担严苛财产责任的约定。虽然“忠诚协议”由夫妻双方自愿签订，当事人也有权处分自己所拥有的财产，但是在其财产约定受合同编调整的情况下也应当基于公平原则。因此，对于违反“忠诚协议”就要“净身出户”“承担巨额赔偿”等严苛的财产责任约定，应当结合双方经济情况进行合理判决。
第二，有关离婚财产的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第69条规定：“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第1087条和第1089条的规定判决。”由此可知，“忠诚协议”中关于离婚后财产分割的约定不应作为确定双方具体民事权利义务的约定，也不应该作为夫妻财产分割的依据，任何一方反悔的，该条款都不具备任何效力。
“忠诚协议”怎样“签”才有效
结合前文分析可知，关于子女抚养权问题，在“忠诚协议”中的约定不具有任何法律效力。笔者认为，与其一味地利用协议去主张法院判决，不如更好地收集过错方的过错证据，在审判中使法院相信自己抚养孩子更加有利于孩子的成长，以此取得孩子的抚养权。简言之，唯有对孩子的爱与呵护才能够真正取得孩子的抚养权。关于抚养费的约定，其在“忠诚协议”中无法具有强制性效力，在当事人不愿意履行时，该费用的具体数额还会再次发生变动。
关于财产问题，不要约定对违反忠实义务方施以极为严苛的条件，如“净身出户”“巨额赔偿”等，可以约定合理的财产赠与条款。例如：“若一方出现违反忠诚义务的行为，则自愿将其名下的某一财产赠与无过错方”等类似的约定。同时，也不要在“忠诚协议”中出现离婚协议条款的约定，因为一旦被认定为涉及离婚条款，就给了对方“反悔”的可能，并且法律是支持这种“反悔”的。
最后，协议不要涉及对过错方的人格权益的限制，也不要违反相关法律规定，尤其不要对涉及特殊身份关系的内容进行约定。
（作者分别系河南天欣律师事务所律师，郑州大学法学院2022诉讼法专业研究生）
