“要形成实效,尚需进一步提升征求意见稿对网络暴力治理难题、痛点的针对性和实效性。”陈小彪建议,逐渐对网络暴力行为的类型化和定型化做出探索;明确网络暴力的全链条打击立场,夯实网络治理责任主体的各类法律责任;努力破解、析分网络暴力的因果流程密码,科学建构网络暴力的因果归责模型,尤其是网络暴力致人死伤案件的结果归责规则建构;进一步明晰网络暴力案件的自诉、公诉标准以及自诉、公诉的转化条件,赋予网络暴力被害人的诉讼自决权;探索精神法益的保护路径,明确精神法益的权利属性和需保护性。同时,需注意厘清公权力介入的合理性,力避过度干预。
征求意见稿对认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序”的前四种情形都规定了“影响恶劣”的要件。“如何把握影响恶劣可能需要进一步明确。如果这类案件媒体不报道或不形成舆论事件是否就不属于影响恶劣,从而不能提起公诉?”劳东燕提出了自己的疑问。
就“严重危害社会秩序”的五种情形而言,劳东燕分析,第一项是针对特定被害人,要求“造成被害人精神失常、自杀等严重后果,影响恶劣的”,第2、3、4、5项分别是以普通公众为侵犯对象,属于多人、多次或其他严重危害社会秩序情形。按照目前的规定,针对特定被害人的网暴,造成被害人严重抑郁或失业的,就不一定能够进入公诉程序;即便引起被害人精神失常或自杀,但没有造成恶劣社会影响的,可能也会被认为不适用公诉程序。针对特定被害人的情形,是否应增设其他启动公诉的情形,值得进一步考虑。
在劳东燕看来,征求意见稿的规定受制于现行的立法框架。在涉及侮辱罪与诽谤罪的情形中,“严重危害社会秩序、国家利益”是提起公诉的前提。
侮辱罪、诽谤罪原则上按自诉来处理,是基于传统线下社会的现实需要作出的规定。传统线下社会中的侮辱、诽谤行为,通常是发生在熟人圈子,影响范围比较小,会较多地考虑以和为贵,赋予被害人是否决定提起自诉的权利。
网络时代是否已经不具备以往立法的现实条件,不应再维持以自诉为原则以公诉为例外的做法值得进一步的思考。
劳东燕认为,网暴的根源是社会性的,如果仍然采取传统上个人导向的维权机制,侵害的发生机制与法律的救济路径之间就会存在错位。
涉及网络暴力,立法上应考虑进行修改,将通过信息网络实施的侮辱、诽谤犯罪,原则上改为公诉,同时允许将放弃公诉的权利留给被害人,以适应网暴行为的社会发生机制。
征求意见稿规定,“要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者。”劳东燕告诉记者,网络暴力参与者可能特别多,选择打击哪些人,公安机关的自由裁量权会比较大。
在前述四种行为人类型中,什么是“推波助澜者”并不明确,随便调侃可能都会被认为是推波助澜者,从而被追究刑事责任。但是,这又会带来另外的问题。如果当事人有犯罪记录,个人、家庭甚至子孙三代都会受到影响。在公众呼吁严厉打击网暴的大背景下,如何节制行使公权力值得思考。
要防止刑法打击面过于扩大的问题。开展网络暴力的法律治理,不能解决了一个问题,又引发其他的社会问题。